全文解读《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》

全文解读《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2025〕12号

（2025年2月17日最高人民法院审判委员会第1942次会议通过，自2025年9月1日起施行）

一、前言

时光耕耘，岁月生香，一半是人间烟火，一半是诗意飘香。烟雨蒙蒙，于时光里相逢，浅度浮生，顺遂无虞。

近两年来，竞业限制、福利待遇、社会保险纠纷等劳动争议案件呈上升趋势，对构建和谐劳动关系工作带来新挑战，亟需统一法律适用标准。2025年8月1日上午，最高人民法院召开新闻发布会，正式发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）及典型案例。“司法解释二”全文21条，共计3193个字。该解释一出，全网一片骇然，公布的“司法解释二”条款中删除了一直存在争议的股权激励、未休年假特殊时效等条款，将目前在实践中存在同案不同判的裁判尺度进行统一，既有两亮，也有让人捉摸不透的地方。鉴于笔者水平有限，在“无胆”的驱使下对各项条款进行逐一解读，解读内容仅限笔者本人的个人观点，如有不对之处敬请谅解。

二、正文

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

姚均昌律师解读：该条是对制定本解释所适用的法律依据，但是该段内容所引用的法律依据，比之前公布的“征求意见稿”中的法律依据少了《中华人民共和国工会法》，实际上在第八条的条款中还是涉及到工会法的相关内容。在公布的内容删了对《工会法》的引用，笔者认为，估计是因为《劳动合同法》对特殊情形已经有了明确的认定，无需再重复赘述的意思吧。

第一条  具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

姚均昌律师解读：该条款的出台是对当前建筑、互联网等行业进行业务分包、转包等乱象的进一步明确，实际上在司法实践中，在没有该司法解释的情况下裁判机关也是这么认定的。此次以司法解释的形式进行固定，其目的有三：

一是，相关内容衔接，该条的内容是对原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，以及人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条均明确规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的呼应与统一，规定的更为严格；

二是，统一裁判制度，避免因为违法分包或转包，导致劳动者的合法权益受损，甚至找不到最终承担责任的主体，特别是建筑行业，“包工头”携款潜逃，发包方啥啥都不认，让劳动者的利益受损；

三是，明确经营资质，让那些天天想着“金蝉脱壳”或者“背锅侠”们无处藏身，避免一些人通过让劳动者注册“个人工商户”的形式来签署合同或实际用工，以逃避劳动关系及法律责任。

在司法实践中，如果出现一些具有合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等赔偿责任后，具有合法经营资格的承包人可以依法向不具备合法经营资格的组织或者个人进行追偿。

第二条  不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

姚均昌律师解读：笔者认为该条内容完全可以作为第一条的第二款进行阐述，实际上是对第一条内容的呼应和另外一个维度的考量，该条的重点在于挂靠者和被挂靠者是否“具备合法经营资格”，强调的是“经营资质”或“经营资格”的问题，而不是在确认劳动关系时简单的认定为“是否具有用工主体资格”。

同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，以下简称“司法解释（一）”）第三十条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”该条款仅仅明确了挂靠情况下发生劳动争议后如何列诉讼当事人的程序问题，对于挂靠人、被挂靠人如何承担责任并未明确。司法解释（二）从实体的责任承担上予以明确，被挂靠人承担责任的范围包括支付劳动报酬、工伤保险待遇等。

《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第16号）明确规定，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。因此，不认定劳动关系，不代表不承担法律责任。该条款规定的内容实际上在运输行业、建筑行业、快递行业等场景下较为常见。由于该条款规定的内容较为清晰，笔者再此不做过多的解读。

第三条  劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

姚均昌律师解读：该条款规定的内容表面上看是对劳动关系确认主体的认定以及混同用工法律责任承担的问题，实际上蕴藏的潜在含义有三：

一是，社会保险的补缴。由于劳动者退休年龄的延迟以及各种原因，导致确认劳动关系的案件数量呈上升趋势，其最根本的目的是为了补缴之前的社会保险；由于确认劳动关系的案件属于确认之诉，且不受到时效的限制，劳动者在临近退休年龄时，只要有相应的证据（比如签署的劳动合同书、社保记录、工资流水、个税账单等）证明在其单位工作过，就可以先通过确认劳动关系再进行社保的投诉进行补缴。

二是，工龄的累计计算。在司法实践中，有些用人单位为了规避签署无固定期限劳动合同，甚至是为了达到规避社保、工资等问题，采用多家存在关联关系的单位交替或者同时用工，想达到规避工龄连续或累计计算的目的；针对工龄连续的问题，该条内容实际上与司法解释（一）第四十六条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的”规定相一致，笔者再此不再进行赘述。

三是，法律责任的承担。如果多家存在关联关系的单位交替或者同时用工时，且未与劳动者订立书面劳动合同的，裁判机关将根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素进行确认劳动关系。如果劳动者要求关联单位之间针对劳动报酬、福利待遇等承担共同给付责任的，一般都会得到支持，在司法实践中，笔者已经亲身遇到过此类案件。

总之，用人单位在实际用工过程中，除了要注意劳动合同签署的主体与工资支付、社保缴纳、个税代扣代缴等主体保持一致外，应当尽量避免混同用工。如果确因工作需要进行主体变换的，要么与劳动者签署变更协议，要么签署借调协议，厘清各主体之间的法律关系，避免因混同用工而承担更大的法律风险。

第四条  外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留资格的；

（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

姚均昌律师解读：该条款规定的内容是对《司法解释一》第三十三条内容的补充和完善。由于外国人选择来华就业的群体越来越多，也是为了保护外国人在华就业的合法权益，并与国际接轨，对于劳动关系的确认也进行有条件的认定。比如，外国人已取得永久居留资格的、已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的、办理了就业许可证的等。如果外国人未取得就业许可证或取得永久居留资格等，属于非法就业，自然不能被认定劳动关系。

另外，用人单位聘用外国人需为其办理就业证，这是用人单位的法定义务，若用人单位未履行此义务，将被视为非法用工，进而受到劳动行政部门的处罚，包括但不限于罚款、责令改正等。在劳动关系解除或终止后及时为外籍劳动者办理外国人工作许可证注销手续；若因用人单位未履行该义务导致劳动者无法另行就业的，应对劳动者承担相应的赔偿责任。

第五条  依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

姚均昌律师解读：笔者认为，虽然进驻中国的外国常驻代表机构越来越多，但是该条款的内容是对以往相关的规定扩大解释。依据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二条的规定“外国企业常驻代表机构是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。”从定义来看，外资企业是指根据中国相关法律规定，在中国境内设立的由外国投资者独自投资经营的企业。外国企业常驻代表机构是指外国企业依照《外国企业常驻代表机构登记管理条例》的规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

同时，根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发〔1980〕272号）第11条的规定，“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理”，也就是说，外国企业常驻代表机构与其所聘用的中国劳动者之间建立的不是劳动合同关系。但本条司法解释却规定其可以作为劳动争议案件当事人，是否意味着该代表机构可以与劳动者建立劳动关系？既然常驻代表机构不具备法人资格，则应认为其不具备建立劳动关系的主体资格。在司法实践中如何适用，还需时间验证。

另外，该条款虽然提到“当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持”，但是，在实操中这样的追加自然会涉及到国际私法领域的问题，如果涉及到赔偿问题，是否还涉及到跨国执行司法协助的问题呢？笔者有点想不明白，那就交给时间和具体的司法实践去进一步检验吧。

第六条  用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

姚均昌律师解读：有不少人认为，该条的规定有点画蛇添足，《劳动合同法》针对未签订劳动合同支付两倍工资的规定已经很清楚了，为何还要再重复一遍呢？《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。实际上该条款规定的内容是对《劳动合同法》第八十二条规定的内容进一步的完善。同时，该条款规定的内容也是对实践中存在的长期不签署劳动合同行为的惩治，也是对目前存在不同司法裁判认定的统一。该条款存在争议的地方主要有二：

一是，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的时效如何起算？由于未签订劳动合同属于一个持续的状态，其时效是从实际用工之日超过一个月开始计算，还是从劳动者主张权益之日起进行倒推计算？比如：若按照从实际用工之日超过一个月开始计算，张三2024年3月1日入职，一直未签署书面劳动合同，2025年7月31日离职。此时，张三若主张未签订劳动合同双倍工资差额，则可以主张2024年4月1日至2025年2月28日期间，共计11个月的双倍工资差额。若按照从劳动者主张权益之日起进行倒推计算，张三2025年8月1日申请仲裁，此时则可以主张2024年7月31日至2025年2月28日期间，共计7个月零1天的双倍工资差额。

二是，双倍工资按日计算的标准。原司法解释（二）征求意见稿第十三条规定“用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。”本条规定不满一个月的，按该月实际工作日计算。可见，该条规定的内容与征求意见稿的规定是不一致的。根据人力资源社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（人社部发〔2025〕2号）规定，月工作日为248天÷12月＝20.67天/月；月计薪天数为（365天-104天）÷12月＝21.75天。

按实际工作日计算与按计薪日计算，差别在于法定节假日、病假、年休假、事假等未实际出勤的天数是否应获得二倍工资。按照征求意见稿，如果不满一个月的时间内有法定节假日的或者带薪（部分或全部）休假的，都应计算二倍工资；按本条款的规定，则需只计算实际工作日的工资，即劳动者该月的实际工作日÷21.75天（计薪日）*月工资，未实际出勤提供劳动的天数如法定节假日、年假、事假、病假等均不计算二倍工资。

实际上，笔者认为该款的规定并未对实践中产生争议的二倍工资的核算、时效认定、双倍工资的计算规则等问题并未能做出明确的规定，在今后的执行中，仍会存在不同的判决结果和争议。

第七条  劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

姚均昌律师解读：该条仍然是围绕未签订劳动合同是否支付二倍工资的问题。笔者认为该条款中规定“劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持”，是否也应当受到时效的限制？如果劳动者在用人单位连续工作5年以上，一直都没有签署书面的劳动合同，那么此后劳动者离职，是否仍然可以主张此前未签订劳动合同双倍工资？笔者认为，该条款存在主要意义还是在于后半部分列举式的描述，虽然未签合同属于持续的状态，但对于一直未签署劳动合同的二倍工资的认定仍需考虑时效问题。

另外，该条款关于未签订劳动合同的举证责任在与用人单位，这就要求用人单位在司法实践中要注意证据的留存。对于“因劳动者本人故意或者重大过失未订立的”认定仍需裁判机关的裁量，何为故意？何为重大过失？理论上加重了企业一方的举证责任。在此之前，如果员工拒签合同，用人单位可依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定进行处理。现在依据该条款的规定，如果劳动合同条款约定的内容与实际协商的内容不一致，劳动者拒签的，用人单位能否依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定处理，还是说需要用人单位举证证明劳动者存在故意？今后，针对该问题仍会存在一定的争议。故，建议用人单位一定要在劳动者入职当天就把合同签了，千万不要抱有侥幸心理。

第八条  劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

姚均昌律师解读：该条是关于法定情形续延的问题，即使不说，在司法实践中存在的争议也不大，也是目前相对比较统一的观点。在劳动合同法定续延的情况下，用人单位无需续签书面劳动合同，也无需支付二倍工资，包括：

1、劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。根据劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有上述情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，上述第（2）项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

2、《劳动合同法实施条例》第十七条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”

3、《工会法》第十九条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”

第九条  有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

姚均昌律师解读：该条款在目前司法实践中应该是没什么争议，劳动者主张二倍工资的期间基本上是11个月，即入职满一月起至入职满一年止。即使是劳动合同到期未续签，但劳动关系仍然存续超过一年以上的，此种情况下，劳动者主张二倍工资的期间基本上是12个月。无论是何种情形下，只要双方之间未签订劳动合同满一年后已“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，劳动者可以请求与用人单位订立书面劳动合同，但此时再主张二倍工资将不予支持。

第十条  有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

姚均昌律师解读：该条款实际上是对实践中存在用人单位故意规避“连续订立二次固定期限劳动合同”不诚信行为的约束与禁止性规定，也是对“连续订立二次固定期限劳动合同”情形的统一。但是，在该条款中也并非没有空子可钻，在第一项中，“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的”，则认定为“连续订立二次固定期限劳动合同”。如果用人单位与劳动者经协商一致，将合同期限延长至11个月或11个月29天，不足一年的情况下，若此时终止合同，是否属于合法终止？笔者认为，由于不足一年，仍属于第一次签订的合同到期，用人单位则可以终止合同。

该条款也体现了在实践中一些对用人单位相对比较有利的约定，比如第二项规定的“用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的”，笔者多年以来，在给客户审核修订劳动合同书时，均会加上“期满自动续延”条款，避免因用人单位的疏忽或遗漏，导致未能及时续签书面劳动合同，进而规避法律风险。

“劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的”，该项内容彻底对关联公司之间通过变换劳动合同订立主体，达到规避“连续订立二次固定期限劳动合同”行为的制止。实际上，无论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，只要用人单位完善规章制度，平时注意证据的收集和留存，都可以达到合法用工的目的。

第十一条  劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

姚均昌律师解读：该条款是关于劳动合同到期未及时续订但存在继续用工，劳动合同是否可以终止的问题，对比司法解释（一），存在较大改变。司法解释（一）第三十四条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”其变化主要表现在：

1、该条款规定了一个月的异议期。在劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位在一个月内未提出异议的，劳动者则可以请求用人单位以原条件续订劳动合同。需要注意，这里的一个月异议期，应当针对的是劳动合同是否续签的条件有无异议，而不是是否续签劳动合同提出异议。因为劳动合同已经到期，哪怕是超过一天，构成事实劳动关系，用人单位已经丧失终止合同的权利，只能在期满后的一个月内就续签劳动合同的条件有无异议。当然，也有的人认为，司法解释（二）并未明确废止司法解释（一）第三十四条第一款规定的内容，“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的规定应当继续有效。笔者认为对该条款的理解还应当结合第三项的规定的“法律后果”进行分析，实际上该条款规定的内容已经取代了司法解释（一）第三十四条第一款规定的内容，在异议期内不能终止合同。

2、支持签订“订立无固定期限劳动合同”。在实践中，有很多用人单位在第二次固定期限劳动合同到期时，且没有《劳动合同法》第十四条第三项规定的情形，强行与劳动者终止劳动合同，该种情形必然会被认定属于违法终止，需要支付赔偿金。但是，该条款则明确规定“符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持”，也就是说，若用人单位在第二次劳动合同到期终止合同的，劳动者既可以主张违法终止的赔偿金，也可以主张续签无固定期限劳动合同，相当于继续履行。对于用人单位来讲，在实际用工中要慎重，要注意证据的收集，并注意合同的订立。

3、法律后果的承担。劳动合同到期未续订但继续用工的情况下，用人单位解除劳动合同应承担解除劳动合同的法律责任。也就是说用人单位依据司法解释（一）第三十四条第一款终止劳动关系的不能获得支持。同时，对于“法律后果的承担”还是要注意区分情况：

（1）如果在合同到期前提出不续签且不符合续签无固定期限劳动合同的，则属于合法终止，应付经济补偿金。

（2）如果在合同到期前提出不续签，但符合续签无固定期限劳动合同的，则属于违法终止，劳动者可以主张赔偿金，也可以主张续签无固定期限合同。

（3）如果在合同到期后一个月内提出不续签，但符合续签无固定期限劳动合同的，则属于违法解除，应付赔偿金。

（4）合同到期后超过一个月才提出不续签且不符合签订无固定期限劳动合同的，则劳动者可以依据本条第一款要求单位按原条件续签，单位拒绝并单方终止的，构成违法解除，需支付赔偿金。

（5）合同到期后超过一个月才提出不续签，但符合签订无固定期限劳动合同的，则劳动者可以依据本条第二款要求单位按原条件续签，单位拒绝并单方终止的，构成违法解除，需支付赔偿金。

第十二条  除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

姚均昌律师解读：该条款很好理解，是对劳动者不诚信行为的惩罚，也是对实践中存在取得户口、住房等福利后离职需承担赔偿责任给予相应的法律支撑。众所周知，比如北京户口，北京市户口指标数量具有稀缺性是目前客观情况，为劳动者解决北京市户口，势必增加用人单位的人力资源成本。劳动者接受用人单位的培训培养，在其经过职场适应期并取得北京市户口后违背服务期承诺自行离职，其行为势必给用人单位造成招聘、培训、后续补充人力等方面的损失，亦对用人单位人才队伍稳定造成负面影响，甚至可能对用人单位后续引进人才落户造成不利影响。因此，在劳动者违反服务期的约定，且存在有悖诚信原则的前提下，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

第十三条  劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。

竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

姚均昌律师解读：该条款实际上是对于用人单位约定竞业限制的人员范围再次作出明确的界定，而不是全员约定竞业限制，避免用人单位滥用竞业限制，也是为了衡平保护用人单位经营权与劳动者择业权的具体体现。

该条款是对竞业限制人员的范围作出明确的规定，也是与《劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”相一致。需要注意的是，如果劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者可以请求确认竞业限制条款不生效，而不是确认竞业限制条款无效。此时，劳动者和用人单位均需承担相应的举证责任。

第十四条  用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

姚均昌律师解读：笔者认为该条款是比较重要的条款，也是与《劳动合同法》第二十四条规定内容的细化，对于用人单位来讲也是非常重要的一条。该条款则明确了竞业限制协议在劳动合同履行期间仍存法律效力，仍需遵守竞业限制的约定，保守用人单位的商业秘密，且用人单位在劳动者在职期间无需支付竞业限制补偿金。该条也是进一步明确劳动者在期间需要恪守忠诚义务和诚实守信的基本原则。

第十五条  劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

姚均昌律师解读：笔者认为该条款既是《司法解释一》第四十条规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”的内容的延续，也是对司法实践中，用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定“返还已经支付的经济补偿并支付违约金”约定条款的认可和保护，更是为了保护用人单位的商业秘密，加强市场竞争力，亦是对劳动者不诚信行为的制约。因劳动者违反竞业限制约定会给用人单位带来风险和损失，为保护用人单位的竞争优势，该条款规定劳动者违反竞业限制约定时，应依法承担违约责任。当然对于竞业限制协议中约定的违约金金额是否合理，是否需要调整，仍属于人民法院自由裁量的范畴。

第十六条  用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

姚均昌律师解读：该条款的规定对于用人单位来讲仍然是一道很难逾越的高山，而且这座高山的山路上布满了荆棘与怪兽。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

关于“劳动合同已经不能继续履行”的认定标准，在法律层面并未做出明确规定，争议一直存在。各地也针对该种情况做出了相应的规定，比如《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534号）第66、67条规定，劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：

（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；

（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；

（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；

（5）劳动者已入职新单位的；

（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；

（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。

该条款的规定实际上在各地裁判认定的基础上进行总结，不仅没有新意而且对于单位一方来讲更为严苛。因为在仲裁或诉讼中，劳资双方之间的争议较大且已经丧失信任基础，若判决继续履行，对于劳动者来讲其真实的目的是让自己获得利益最大化，并不是真实的需要回到岗位认真工作；对于单位来讲，双方之间的隔阂已经很大，恢复劳动关系只能进一步加剧双方之间的矛盾，根本就不利于和谐劳动关系的建立。

第十七条  用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

姚均昌律师解读：该条款是对特殊岗位劳动者的保护，也是对《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”延伸和扩大，其目的是督促用人单位对于从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，以保护劳动者的身体健康。当然，该条款在司法实践中所涉及的举证责任在于用人单位。如果是因为劳动者存在违纪的事实，用人单位依据《劳动合同法》第39条的规定与其解除劳动合同，是否也需要进行离岗前的职业健康检查？否则，也会被认定继续履行呢？目前从条款规定的字面意思理解好像是这样，因为条款中并未提及解除原因。所以，该条款的具体实施还需要时间的检验。

第十八条  用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

姚均昌律师解读：该条款对于用人单位来讲也是很难接受的规定，而且与之前北京市规定区分程序违法还是实体违法。而该条款的规定可以说属于一刀切，只要用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。这样以来，将来只要用人单位涉嫌违法解除或终止劳动合同，劳动者均可以主张继续履行，一边打官司一边领工资，而且还不需要上班，想想都美。

另外，对于“用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任”的理解，笔者认为需要从三个方面进行理解：

1、用人单位进行单方解除或终止，且劳动者无过错的，此种情况下，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付诉讼期间的工资。

2、劳动者在被解除或终止合同时是否及时提起仲裁。在实践中，有些劳动者在劳动合同解除、终止后并未立即提出仲裁申请主张权利，而是故意耗到时效即将届满的前一天或两天再去申请仲裁并主张继续履行，显然存在主观恶意，有违诚信原则，，对于这种怠于行使权利导致的工资损失，应当由劳动者自行承担，裁判机关就应当按照一定的比例判决，比如最低工资等。

3、劳动者在诉讼期间是否向其他用人单位提供劳动并获取劳动报酬。如果劳动者在诉讼期间为其他单位提供长期连续的劳动，获得稳妥的收入，可以视为已经与其他单位建立劳动关系，不应当支持其与原用人单位恢复劳动关系的诉求。如果是从事平台用工、非全日制用工等，也能获取收入只是收入不稳定，在此情况下，对于诉讼期间的工资损失则需扣除劳动者在其他单位获得的劳动报酬。

第十九条  用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

姚均昌律师解读：该条款规定的内容在实践中比较常见，但也会对某些地区造成一定的影响。根据《社会保险法》、《劳动合同法》等法律的规定，依法为员工缴纳社会保险系用人单位的法定义务，即使双方以《承诺书》或协议的形式进行书面约定，如果发生工伤等情形或者导致企业损失的，由员工自己承担。或者是，员工个人原因主动提出放弃缴纳社保等，企业也无法免除为员工缴纳社保的义务，此类承诺属于无效，员工仍能要求企业承担相应法定义务。如果用人单位承担补缴社会保险费用后，可以要求劳动者返还已支付的社会保险费补偿。若劳动者拒绝返还的，用人单位可以依据“不当得利”提起诉讼。

第二十条  当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

姚均昌律师解读：该条款是关于时效的问题，也是存在争议的话题，这次终于说清楚了，也算是平息了之前的纷争。如果当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。如果当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。因此，对于用人单位来讲，无论是劳动者的诉求是什么，在仲裁阶段，一定要用时效作为抗辩的一点进行，避免将利剑放到劳动者的手中。

第二十一条  本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

姚均昌律师解读：该条款本来结尾部分，没啥要说的，但是该条款中却明确规定“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止”。《司法解释（一）》第三十二条第一款的内容是什么呢？《司法解释（一）》第三十二条第一款规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”大家看到这里有什么想说的吗？实际上该条款废止的理由，不难理解，与当前延迟退休有关，且与2025年7月31日由人力资源社会保障部、国家卫生健康委、应急管理部、国家税务总局、国家医保局共同研究起草的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》公开向社会征求意见，超龄劳动者基本权益保障即将有明确、具体的法律依据，无需再通过确认劳动关系或者劳务关系的方式予以保护，也是进一步加大对超龄劳动者的保护。该解释将于2025年9月1日起实施，对于条款的具体运用以及相应的司法判例，静待时间的检验。

三、结语

该司法解释二的出台，既有惊喜也有忧愁，但需要时间的考验。司法解释二涉及的条款较之于之前公布的司法解释二征求意见稿的内容，减少股权激励、年假、加班时效等争议较大的问题，今后也将会陆续进行完善和修正。

总之，无论是用人单位还是劳动者均应当遵守法律规定，在职场讲究诚信，恪守职业操守，凡事以和为贵，减少劳动争议的纷争与发生，共建和谐劳动关系。裁判机关作为纷争的化解者，也应当根据客观事实进行裁判，劳动者不一定是弱势的一方，用人单位也未必不是弱势的一方。