劳动争议解释二背景下 中小企业用工模式

最高人民法院《劳动争议司法解释（二）》即将于2025年9月1日正式施行，新规以“责任穿透”为核心，堵死过往通过“转包挂靠”、“关联公司混同用工”、“协议放弃缴纳社保”等避责方式，对中小企业而言，成本骤增、风险敞口急剧扩大。

1.标准劳动用工

劳动合同用工是我国基本用工形式，受《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》、相关司法解释等规定调整，合同书面化、主体资格、工资工时、劳动休息、试用期、女职工、社保、解除等严管制、高保护。

2.非标准劳动用工

2.1劳务派遣

2012年12月28日发布的修正《劳动合同法》之后，要求严格、可操作空间小：

1．劳务派遣单位承担雇主责任，具备相关资质（如注册资本不低于人民币二百万元、办理行政许可）；

2.派遣岗位符合辅助性、替代性、临时性 ≤ 6个月；

3.派遣员工比例 ≤ 10%；

4.同工同酬。

合规要点：派遣协议、名单、报酬发放凭证、管理费支付凭证、发票等，司法认定是否是劳动关系，重实际如存在人身、经济、组织隶属性等，不仅只看合同名称。

2.2非全日制用工

受《劳动合同法》调整

每日工作≤4小时，每周≤24小时；

报酬按小时计算，支付周期≤15日；

劳动者可与多个用人单位建立关系。

社保类型：缴纳工伤保险合规要点：工作职责具有可分割性、工作时间显性确定，认定是否为全日制劳动关系的依据，除了《劳动合同法》，还有《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）相关规定看实际用工状态。

3.一般民事关系用工

3.1退休返聘

用人单位聘用到达法定退休年龄且开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方是劳务关系。即企业与退休返聘人员产生的纠纷适用一般民事法律规定。

合规建议：书面协议、退休身份审核、购买商业险等。

3.2实习用工

与在校大学生签订实习协议（如暑期实习生、校企合作定向培养生），若实习内容、管理程度接近于正式工，有可能认定构成事实劳动关系。

合规建议：身份证明、书面实习协议、管理相对宽松避免按照劳动合同用工管理。

4.业务外包

业务外包主要指的是企业作为发包单位，将非核心业务、劳务、生产线、IT、保洁、配送或其他服务项目外包给承包单位，由承包单位及其员工完成相应工作内容的用工模式。

发包单位与承包单位之间的民事法律关系，主要受《民法》、《合同法》等民事法律规定的约束；承包单位与外包人员的劳动关系受劳动法律法规约束。

合规要点：

1、劳务外包中，外包公司负责员工管理及用工风险。

2、外包协议以“业务/项目成果交付”为核心，避免出现对人员考勤、绩效考核的直接管理条款。

3、外包公司无劳务资质或无支付能力时，用工单位可能被迫承担员工工资及社保费用。这种情形下，用工单位对外包员工（如安全事故、工伤事故）可能承担雇主责任。

4、实践中如证据链不完善，有被认定假外包真派遣的风险。

5.借调用工／共享员工模式

根据《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）（下称“98号文”）的规定，经原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，并接受缺工企业指挥、管理的一种灵活用工方式。

合规要点：

1、签订共享用工或合作协议

2、借出企业与员工签订劳动合同变更协议

3、借出企业发放劳动报酬、缴纳社会保险

4、借出企业承担工伤保险责任，双方可约定补偿办法

5、借入企业按约定或经协商一致退回员工

6、延期使用应协商续签共享用工协议，否则可能转移为劳动关系

6.新业态灵活用工

借助互联网平台链接企业与自由职业者（如众包、网约司机、物流配送骑手等）。

要点：任务定价、无固定时间约束、成果交付，避免管理权介入。

结语：

未来的企业用工模式，一定是从固定到灵活、从内部用工到外部采购用工的过程，对于长期的、核心岗位首选劳动合同用工；对装配生产线、后勤、配送、非核心、临时岗位，结合业务属性、用工特点，采用不同的用工模式，同时匹配不同用工管理制度、流程、法律文本，降低企业用工成本与法律风险。